Sospechosos habituales

Límites del derecho común para una protección efectiva del consumidor

El concepto de protección legal del consumidor me provoca algunas preguntas: ¿Quién es el consumidor? ¿Por qué tiene que ser protegido? La protección  de una parte en un negocio, en un contrato,  por parte de la ley, es un fenómeno excepcional en el Derecho civil francés que hemos heredado, y está siempre vinculada a la idea de que esa parte en el negocio no puede contratar en condiciones de igualdad con la otra. ¿Aplica ésto al consumidor? ¿Aplica siempre?

He sido invitado a exponer acerca de los límites del derecho común para una eficaz protección del consumidor. Después de reflexionar sobre las preguntas de arriba, sin embargo, he llegado a la conclusión de que la concepción primaria de nuestros Derechos civil y comercial, eso que llamamos derecho común, es mucho más protectora del consumidor que un sin número de intromisiones desafortunadas del legislador o de nuestra jurisprudencia. En otras palabras, con sólo algunas excepciones, nos acercamos más a la protección del consumidor reinvindicando el derecho común que alejándonos de él, aunque admito, y expando sobre este aspecto más abajo, que el derecho común podría ser mejorado a través de algunas reglas supletorias y de un régimen eficaz de suministro de información.

A veces lo que el consumidor necesita es que no lo protejan tanto. Cuando el legislador o el juez decide protegerlo, está intercalando su voluntad en el lugar de la del consumidor. Parecería asumirse que su voluntad no está en condiciones de expresarse  e insertarse en su contrato con el proveedor, y esa no es una premisa razonable.

Piense usted en algunos escenarios. Imagine por ejemplo que  se establece por ley que todo transportista que no entregue su mercancía a tiempo debería pagar al que ha contratado el transporte una penalidad de un peso. Todos los transportistas reaccionarían aumentando el precio del transporte hasta la suma que sea necesaria para compensar por el riesgo de una entrega tardía que les obligue a pagar ese  peso. La situación equivale a un seguro de ley por tardanza en el transporte.

Ahora asuma que a usted le dan a escoger entre pagar un precio mayor por el transporte teniendo garantizada una compensación por tardanza, de un lado, y pagar un precio menor sin compensación por la tardanza, del otro lado. Usted escogería cualquiera de las dos opciones, dependiendo de las circunstancias, de su predisposición particular hacia el riesgo, y de su propia percepción del nivel de competitividad del mercado del transporte, que podría por sí solo garantizar una entrega a tiempo sin necesidad de que la ley establezca la penalidad.

De lo que sí estamos seguros es de que usted quiere que le dejen escoger. No desea que la ley  haga el contrato por usted. Usted prefiere que el legislador se ocupe de garantizar la posibilidad de acordar con el transportista lo que desee, mientras su deseo no imponga un costo a terceros, y que ese acuerdo con el transportista tendrá el aval de un sistema de justicia oportuno y eficaz en caso de incumplimiento. La mejor promoción posible de la competencia es una estructura legal que legitima la voluntad de las partes, facilitando sus negociaciones y garantizando una sanción adecuada al incumplimiento cuando alguna de las partes se desvía de la voluntad acordada.

¿Qué es el derecho común?

El derecho común es autonomía de las voluntades. A los fines de esta exposición, consideraré el conjunto de disposiciones contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio, y las interpretaciones que la Suprema Corte de Justicia haya hecho de estas disposiciones. No obstante, para delimitar un poco el campo de mi análisis, me concentraré en algunos de los  contratos que a mi juicio conforman la espina dorsal del derecho común de los negocios. Estos contratos son la venta, el arrendamiento, el mandato (y algunas de sus variantes, como el contrato de agencia o representación), el contrato de empresa (y sus variantes, como el transporte, la construcción, la asesoría), el contrato de trabajo, y el contrato de sociedad.

¿Quién es el consumidor?

Consideraré como consumidor al acreedor de un producto o de un servicio cualquiera. El comprador es el consumidor en el contrato de venta. El arrendatario es el consumidor en el arrendamiento.   En el mandato, el consumidor es el mandante, de manera que el concedente es el consumidor en un contrato de agencia o distribución, que es una forma particular de mandato. El “dueño de obra” es el consumidor en el contrato de empresa, es decir, el cliente del abogado, el paciente, el pasajero, el dueño de la mercancía transportada, el dueño de la propiedad que se construye o remodela. El patrono es el consumidor en un contrato de trabajo.

El planteamiento general

Mi argumento es en síntesis el siguiente. Cuando las partes que negocian en un mercado cualquiera están libres de obstáculos que les impidan o hagan muy costoso negociar, siempre serán capaces de alcanzar resultados eficientes[1]. La “protección” que requiere el consumidor es entonces que se le garantice bajos costos transaccionales, y la pregunta clave es entonces dónde están los costos y cómo podemos controlarlos.

En un escenario de bajos costos transaccionales, lo único que se requiere de la ley es que provea una plataforma adecuada de administración de justicia, de manera que cuando las partes acuerden el cumplimiento futuro de una obligación el costo de inejecutar sea más alto que el costo de ejecutar[2]. De manera que en un escenario de bajos costos transaccionales, si todas las obligaciones asumidas por las partes fuesen de ejecución instantánea y no de ejecución futura o sucesiva, el Derecho de los Negocios, al menos como lo conocemos hoy, no sería necesario.

Ahora bien, ¿qué tan realista es un escenario de bajos costos transaccionales?. La respuesta es muy poco. La mayoría de las veces las partes enfrentan serias dificultades para negociar, y por ello el Derecho existe. La recurrencia de escenarios en los que se experimentan altos costos transaccionales justifica la existencia de un sistema legal que vaya más allá de proveer administración de justicia. La trampa está en que no estamos seguros de que la ley al intervenir corregiría el problema, como sí estamos bastante seguros de que el mercado, cuando se le da la oportunidad, garantiza eficiencia.

Es por esto que la intervención de la ley debe ser la excepción y no la regla. La ley debe intervenir sólo cuando existe certeza de que el mercado no está en condiciones de garantizar por sí solo un resultado eficiente, y aun en estos casos, para minimizar el riesgo de que el problema se mantenga o se empeore, el legislador o el juez deben: a) tratar de emular la solución que el mercado produciría naturalmente si no existiesen los obstáculos que se lo impiden; y b) limitarse a remover los obstáculos en vez de tratar de violentar sus efectos.

¿Qué significa ésto para un análisis de protección legal del consumidor? Significa que en principio el consumidor está protegido por la fuerza legal de su voluntad, es decir, por el artículo 1134 del Código Civil, y por la garantía de que podrá hacer valer esa autonomía ante un tribunal si fuese el caso. Significa que el consumidor no necesita más que eso, y está mejor si no tiene más que eso, mientras no se presentan obstáculos que contaminen y mediaticen su capacidad de hacer ley por su propia voluntad. Significa que aun en esos casos en que su voluntad está mediatizada, la ley debe ser muy cuidadosa a la hora de intervenir.

Debemos empezar entonces por establecer cuándo el consumidor no puede alcanzar la protección que desea mediante  contratos en el mercado, para tratar de precisar el tipo y la extensión de intervención legislativa y jurisprudencial que estamos dispuestos a tolerar. En las secciones que siguen discuto  cada uno de los sospechosos habituales de obstaculizar negociaciones eficientes entre las partes, que, a mi juicio, son: a) las reglas imperativas; b) la insuficiencia de las reglas supletorias; c) los monopolios; y c) la falta de información completa o perfecta.

Este es el momento de aclarar que me refiero siempre a la protección que el consumidor tiene o no tiene al contratar con el proveedor. El consumidor no puede obtener por contrato protección contra daños que le impongan terceros por accidentes, por ejemplo, el daño que le resulte de un vicio de fabricación imputable a un fabricante con el que no ha contratado. Por ello la intervención de la ley en la esfera de lo delictual no es cuestionada[3].

El impacto de las normas imperativas

Las reglas imperativas, a diferencia de las supletorias, tienen un impacto directo sobre la eficiencia del sistema, porque las partes no pueden obviar o modificar por contrato su contenido[4].  El postulado de que las partes, en un escenario de bajos costos transaccionales, garantizarían eficiencia independientemente de lo que establezca la ley[5], supone una regla supletoria. La regla imperativa incrementa ella misma los costos transaccionales, hasta hacer la negociación imposible o prohibitiva.

Curiosamente, las reglas imperativas son generalmente creadas en el interés de proteger a una parte en particular o al orden público en general. Sus efectos, sin embargo, pueden ser contraproducentes, porque el lesgislador no siempre está en condiciones de sustituir la lógica y dinámica naturales del mercado. Estoy convencido, por ejemplo, de que el legislador francés de 1804 fue más acertado que el legislador dominicano del siglo 20 en este sentido. A continuación expongo lo que considero algunas desviaciones desafortunadas del derecho común producidas por la ley y la jurisprudencia de este siglo, y que tienen como efecto directo o indirecto colocar al consumidor de un producto o un servicio en una situación desventajosa en relación con la que imperaba en el derecho común.

La Ley 173

En el derecho común de los contratos de distribución el concedente y el concesionario acuerdan los términos que entienden eficientes sobre todos los aspectos del negocio, y en particular acerca de las posibilidades de terminación del contrato. La terminación es siempre un tema sensitivo para el concesionario, porque éste arriesga un alto costo de oportunidad por el desarrollo de una clientela que después de la terminación sería aprovechada por el concedente mismo o por un nuevo concesionario. Por lo tanto, en el contrato se le pone precio a ese riesgo, mediante penalidades por terminación.

En el caso de que las partes no acuerden expresamente sobre la terminación, lo que sucede en muchas representaciones que se rigen por cartas de designación y no por contratos detallados, interviene la regla de derecho común, según la cual el concesionario es un mandatario[6], revocable de manera incausada (ad nutum), pero protegido por el principio jurisprudencial de que el mandante no puede hacer un uso abusivo de su facultad de revocación[7]. La contrapartida del riesgo que el concedente corre a su vez por la penalidad de terminación normalmente será un extra en el precio del producto o servicio que el concedente vende al concesionario para fines de distribución, o una reducción en la comisión que percibe el concesionario si su labor es sólo de intermediación. El concesionario escoge el nivel de garantía por terminación que desea, y paga su precio. Puede acordar un precio bajo, o una comisión alta, sin penalidad por terminación, o pagar su seguro de terminación (precios altos o comisiones bajas).

La ley 173 de 1966 viene a alterar esta dinámica de eficiencia natural, estableciendo  unas indemnizaciones específicas, que aplican en provecho del concesionario en caso de terminación sin justa causa, asumiendo que ha registrado su contrato ante el Banco Central en el plazo previsto por la ley. El concepto de justa causa está definido muy vagamente por la Ley, y la jurisprudencia, fiel al carácter  de orden público de la misma, lo interpreta generalmente en favor del concesionario[8]. El concedente y el concesionario no pueden acordar un contrato distinto al que la Ley ya ha decidido para ellos.

El efecto inmediato de la Ley 173 es un incremento en el precio que un concesionario local paga por el producto o servicio que desea representar, con la consecuencia directa de que el producto o servicio en cuestión llega más caro al cliente del concesionario. Todos los concesionarios, independientemente de su ecuación particular, sin importar que lo hubieren escogido o no, terminan pagando este seguro por terminación. La Ley 173 fue concebida para proteger al concesionario. El concesionario ya estaba protegido por el derecho común, y la Ley vino a desprotegerlo. Hay menos concedentes dispuestos a hacer negocios en República Dominicana, y el precio de los que están dispuestos es, como podría esperarse, muy alto[9].

El Decreto 4807 y la interpretación jurisprudencial

El derecho común dispone la existencia de dos tipos de arrendamiento según su duración: los arrendamientos de duración determinada y los arrendamientos de duración indeterminada. Los arrendamientos de duración determinada terminan por la llegada del término. Los de duración indeterminada terminan por el ejercicio por cualquiera de las partes de su facultad de rescisión unilateral, que es natural a toda parte en un contrato de  tiempo indefinido o indeterminado. La expresión por parte del arrendador de su voluntad de terminar un arrendamiento de duración indeterminada recibe el nombre de desahucio.

En este escenario, las partes conservan una libertad absoluta de contratar los términos del contrato de arrendamiento. Se asume que un arrendatario pagaría un alquiler más alto por un arrendamiento que le garantizara duración determinada que lo que pagaría por un alquiler en que se exponga al desahucio en cualquier momento. Ante una crisis de vivienda en la segunda parte de la década del cuarenta, se decidió garantizar el arrendamiento de tiempo indeterminado limitando las causas por las que el arrendador puede ejercer el desahucio. La Suprema Corte de Justicia, en una interpretación que considero errónea, ha extendido el campo de aplicación del Decreto afirmando que los contratos de duración determinada no terminan con la llegada del término, porque la llegada del término no se encuentra entre las causas de ejercicio del desahucio contenidas en el Decreto[10].

El Decreto constituye, por sí solo, una intromisión injustificada de la ley en la dinámica contractual de las partes. La interpretación jurisprudencial del Decreto, en lo que respecta a la intrascendencia de la llegada del término, constituye una intromisión aún mayor, si consideramos que en los contratos de duración determinada ambas partes han acordado limitar en el tiempo los efectos del contrato, y esta voluntad es desconocida.

Todo esto ha sido hecho en nombre de la protección del arrendatario. El impacto directo es un encarecimiento exhorbitante del precio del arrendamiento. El arrendatario debe pagar ahora un precio que compense al arrendador por el eventual costo de oportunidad en que éste incurría ante una prolongación de facto del arrendamiento. Este mayor precio será pagado por todos los arrendatarios, es decir, tanto por los que quieren un arrendamiento eterno como por los que quieren uno menos garantizado y hubiesen podido pagar un precio menor si se les hubiere dado la oportunidad de negociar.

Asumamos que en la primera mitad de la década del cuarenta las condiciones no estuvieren dadas para que arrendadores y arrendatarios negociaran en condiciones de igualdad. Imaginemos, por ejemplo, que todos los arrendadores se hubieren organizado en un cartel para fijar precios, o que existiesen sólo uno o dos arrendadores en el mercado. Si esa hubiese sido la realidad, tal vez la intervención de la ley se hubiere justificado. A diferencia de lo que hemos visto para el contrato de distribución, en que la intervención de la ley era absolutamente injustificable, ante distorsiones del mercado como ésta la situación es diferente. Pero la forma como la ley debe intervenir no es imponiendo contratos. En casos como ése es preciso preguntarse por qué no existe una mayor oferta de arrendamientos en el mercado, y atacar las condiciones que producen esa distorsión. Crear condiciones favorables a la construcción, por ejemplo, a través de las normas que rigen el financiamiento, incluyendo las tasas de interés, o a través de incentivos fiscales, es una mejor idea. Estas medidas devuelven al mercado su capacidad innata de producir contratos eficientes, y preservan a las partes la autonomía de su voluntad.

El Código de Trabajo

Si el Código de Trabajo, con sus prestaciones laborales y su principio de irrenunciabilidad, no existiera, patronos y empleados negociarían eficientemente. El patrono pagaría un salario más alto por el derecho de terminar el contrato en cualquier momento, sin causa y sin costo. El empleado que prefiera una mayor seguridad se sacrificaría con un salario más bajo. Al reducirse el pasivo laboral, incrementaría la oferta de trabajo[11].

Las prestaciones laborales y el principio de irrenunciabilidad existen para proteger al trabajador, y terminan desprotegiéndolo con bajos salarios.  La idea de que el trabajador no puede negociar en condiciones de igualdad no aplica a todos los niveles, ni en todos los sectores. Supone que siempre existe una oferta limitada de empleo (que el mercado laboral es cuasi monopólico), y que por tanto el patrono está en capacidad de imponer condiciones al trabajador que de otra manera no aceptaría. Esta, como otras que hemos visto, no es una premisa razonable.

Insuficiencia de las normas supletorias

Algunas de las limitaciones del derecho común tienen que ver con insuficiencia de las normas supletorias, y no con que una norma imperativa sustituya la voluntad de las partes. Las normas supletorias inciden en la eficiencia de una negociación porque reducen sus costos, al permitirle a las partes referirse a esa regla  en vez de crear una  nueva por contrato. Cuando la regla supletoria es protectora del consumidor, éste la va a escoger en su contrato. Cuando no, incurrirá en el costo de negociar con su proveedor una regla diferente. Las reglas supletorias que no cumplen una función protectora caen en el desuso, porque en un mercado competitivo se produce una tendencia natural hacia la protección del consumidor, y los mismos proveedores incurren en el costo de crear por contrato las normas nuevas, compitiendo entre sí para crear la más atractiva.

Cuando una regla supletoria que no es particularmente protectora del consumidor se sigue imponiendo es porque o bien el mercado no es suficientemente competitivo o bien al consumidor no le parece eficiente pagar el precio de la protección, lo cual a su vez significa que esa protección no le interesa mucho. El corolario de esta idea es que la insuficiencia de una norma supletoria es un mal relativo, porque las partes están en condiciones de producir ellas mismas la protección deseada del consumidor. La situación es menos crítica que la que se presenta en esos casos en que el legislador ha querido proteger al consumidor mediante reglas imperativas.

De todas maneras, algunas reglas de derecho común podrían ser mejores. A continuación expongo algunos sospechosos habituales en lo que respecta a reglas supletorias:

La regla de transferencia automática de la propiedad

El vendedor no está obligado a transferir la propiedad. El artículo 1583 del Código Civil establece que en el contrato de venta la propiedad se transfiere del vendedor al comprador por el sólo intercambio de consentimientos respecto de la cosa y el precio. El vendedor no asume propiamente una obligación de transferir la propiedad en el contrato sino que ésta se transmite automáticamente.

Muchas veces se ha visto en esta disposición una desventaja estratégica para el vendedor, que queda en principio despojado de la propiedad aun sin ser pagado, y por ello es común en la práctica que se difiera la transferencia de la propiedad hasta el momento del pago.

Lo que no resulta a veces tan evidente es que el propio comprador se encuentra en una posición desventajosa por efecto de esta regla de transferencia automática, por dos razones. En primer lugar, la transferencia de la propiedad produce con ella la transferencia de los riesgos (res perit dominus), y si no se ha producido la entrega de la cosa el comprador podría entonces asumir el costo de su pérdida o deterioro  por fuerza mayor en un momento en que aun no tiene control sobre la misma y por tanto no está en condiciones de anticipar y evitar esos riesgos. En segundo lugar, si el vendedor no es capaz de transferir la propiedad, por ejemplo por que él no era aún propietario o porque lo era sólo en parte, el comprador no puede recurrir en responsabilidad contractual por inejecución de una obligación del contrato, porque la transferencia de la propiedad no es una obligación del vendedor sino un efecto mágico de la venta. El comprador sólo puede, ante la ineficacia traslativa de la venta, demandar la nulidad del contrato, en los términos del artículo 1599 del Código Civil, y actuar en responsabilidad civil delictual, lo que representa una desventaja estratégica evidente[12].

Como en el caso del arrendamiento, esta desafortunada regla ha sido establecida para proteger al consumidor, que es en este caso el comprador. El legislador del código civil napoleónico se desvió de la regla que había imperado en todo el derecho romano y en el antiguo derecho francés, y estableció una automaticidad traslativa de efectos contraproducentes. Otros derechos de europa continental que habían inicialmente acogido la fórmula napoleónica, como es el caso del derecho italiano y del derecho alemán, hace mucho tiempo retornaron a la fórmula romana, en que la transferencia de la propiedad es una obligación del vendedor emanada del contrato y por tanto ante una deficiencia traslativa el comprador puede demandar en inejecución y en responsabilidad contractual.

Este error del legislador, que tiene su origen, como otros que hemos visto, en un intento de subvertir la dinámica natural del mercado sustituyendo la voluntad de las partes, es menos caro que otros, porque al menos la regla establecida en este caso no es una regla imperativa. Las partes pueden modificar por contrato esta disposición de transferencia automática e imponer al vendedor la obligación de transferir la propiedad. Esto representa un costo para las partes, que tendrán que negociar una cláusula en vez de remitirse al derecho común, pero este costo es menos importante que el que enfrentarían si la transferencia automática fuera una regla de orden público. En la práctica, lo que se ha experimentado  desde el primer día de existencia de la regla es que vendedores y compradores se han seguido rigiendo por la fórmula romana, en un ejemplo impresionante de aplicación del teorema de Coase. Esto lo evidencian cientos de páginas de jurisprudencia tanto francesa como dominicana[13].

La naturaleza de las obligaciones del empresario

Generalmente se ha establecido que las obligaciones que asume el empresario en el contrato de empresa, a quien prefiero denominar proveedor de servicios, frente al dueño de obra, a quien prefiero llamar cliente, son obligaciones de medios. Esto significa que el constructor, el arquitecto, el transportista, el reparador, el abogado, el médico, el asesor financiero, el instructor, y otros, la mayoría de las veces no prometen al cliente un resultado sino un esfuerzo, y que si el cliente no está satisfecho debe probar que el proveedor del servicio fue negligente.

Es evidente que esta regla es desventajosa para el consumidor, y por lo tanto no es la que impera en el mercado. Como ésta es una regla supletoria, las partes pueden derogarla por contrato. Pero el consumidor incurre en un costo al hacer esto. El derecho común le hiciera un favor si se estableciera lo contrario, es decir, que las obligaciones del proveedor son obligaciones de resultado. Esto transferiría al proveedor el costo de contratar que algunas obligaciones sean de medios, cuando sea irrazonable o muy oneroso prometer un resultado.

El abogado, por ejemplo, está en condiciones de prometer un resultado a su cliente en muchos aspectos del servicio. Cuando se compromete a hacer un estudio, a emitir una opinión, a asistir a unas negociaciones, a trasladarse, etc., está asumiendo obligaciones de resultado. Cuando se compromete a diseñar una estructura que efectivamente reduzca el impacto impositivo de un negocio, o cuando se compromete a negociar exitosamente una determinada cláusula con la contraparte, sin embargo, está asumiendo obligaciones de medios. Una situación similar se presenta en la relación médico-paciente. El médico está en condiciones de asumir muchas obligaciones de resultado. De la misma manera pueden hacerlo los demás proveedores de servicios.

Al invertir la regla de la naturaleza jurídica de las obligaciones del proveedor de servicios se produce un resultado eficiente, porque es más barato para el proveedor negociar que algunas de sus obligaciones sean de medios que para el consumidor negociar que algunas de las obligaciones del proveedor sean de resultado. Este paso ya ha sido dado en Francia. La Corte de Casación, como parte de una tendencia gradual pero impresionante de ir reinterpretando el derecho común para proteger al consumidor, ya ha establecido que las obligaciones del proveedor son en principio de resultado[14], a menos que se contrate lo contrario o se infiera inequívocamente de la naturaleza del servicio que no se ha prometido un resultado[15]. Ha ido aún más lejos estableciendo que  incluso cuando las obligaciones son de medios, porque las partes así lo han querido, y el proveedor inejecuta por completo su obligación, se produce una inversión de la carga natural de la prueba, y es entonces el proveedor el que debe probar que ha sido diligente, en vez del cliente probar que el proveedor ha sido negligente[16]. Cuando la obligación de medios es ejecutada, pero no a satisfacción del cliente, se mantiene la carga de la prueba del lado de este último. Cuando la obligación es de resultado, la carga de la prueba la tiene el cliente pero no tiene que probar negligencia, sino sólo la inejecución misma.

Las garantías por vicios en la cosa

De acuerdo a la regla que aún impera en nuestro Derecho, cuando el comprador de un bien determina que la cosa comprada está defectuosa, sólo tiene abierta una acción en garantía por vicios ocultos. Esta garantía ha probado ofrecer muy poca protección al comprador, porque  las condiciones de su ejercicio son muy restrictivas, y los plazos para ejercerla muy cortos. El comprador debe probar, para hacer valer la garantía, que el vicio era imperceptible (y no sólo que él no lo percibió), que es intrínseco a la cosa, que existía en el momento en que los riesgos le fueron transferidos, y que el defecto es de tal dimensión que afecta irremediablemente el uso que el  comprador había destinado para la cosa. Probar estas condiciones, asumiendo que fuera posible, es casi siempre muy costoso, por la naturaleza de los experticios que involucra.

El mercado ha suplido esta deficiencia de la ley modificando las condiciones que rigen la garantía de vicios ocultos o creando por contrato otras garantías. Aquí también, el proceso de reforzar estas garantías por contrato involucra un costo, de hecho mayor que en los ejemplos vistos anteriormente, por su complejidad intrínseca. El precio asignado a las garantías creadas arrastra el costo de su concepción.

En esta área el  Derecho francés también se ha reinventado, “descubriendo” la denominada garantía de conformidad. La idea en síntesis es que la obligación de entrega del vendedor no se limita a colocar la cosa a disposición del comprador sino que implica además la obligación de satisfacer ciertos requisitos cuantitativos y cualitativos acordados respecto de la cosa o que se derivan claramente de las circunstancias del contrato. El fundamento jurídico es el artículo 1243 del Código Civil, que establece que el acreedor de una cosa no tiene por qué recibir algo distinto que lo que se le ha prometido. Cuando los requisitos de calidad no han sido satisfechos, el comprador puede demandar por inejecución de la obligación de entrega. Las condiciones de ejercicio de la acción son las mismas que rigen cualquier otro caso de inejecución, y el plazo es el de derecho común.

Monopolios

Los monopolios afectan la posibilidad de una parte de alcanzar un resultado eficiente por contrato, porque el monopolista no tiene un incentivo racional a encontrarse con su cliente en un punto intermedio de eficiencia compartida. La discusión actual acerca de los monopolios gira en torno a las posibilidades de que ciertos fenómenos, estructurales o no, permitan a un proveedor mantener en un momento dado una posición dominante en el mercado, y que esta posición le permita ejercer un monopolio.

Desde la óptica de esta exposición, la primera pregunta importante es si el derecho común tiene una predisposición natural que favorezca la creación de monopolios. La respuesta es no. La segunda pregunta importante es si el derecho común puede por sí sólo evitar la creación de monopolios, y la respuesta también es no. Esta es una de esas áreas donde tenemos que aceptar que la intervención de la ley puede ser necesaria, porque la facultad de libre contratación que el derecho común avala, y que constituye el principal aliciente legal a la autonomía del mercado, implica ella misma la posibilidad de que algunos proveedores contraten para traspasar sus costos al consumidor.

De los ejemplos descritos en las secciones precedentes, sin embargo, debe inferirse que la ley puede hacerlo bien o muy mal cuando interviene, y nunca tan bien como lo haría el mercado mismo. Así que conviene estudiar con cuidado y concentrarse no tanto en los monopolios mismos sino en las causas que crean el monopolio o en las que impiden la entrada de nuevos agentes en el mercado. Estas son algunas pautas que sugiero tomar en cuenta:

a) Los monopolios no resultan únicamente de posiciones dominantes en el mercado. El arrendatario en República Dominicana tiene un monopolio desde el momento mismo en que ocupa el inmueble. Algunos profesionales, como los médicos y los abogados, nos favorecemos de un monopolio legal en muchas áreas. El transportista aéreo tendría un monopolio durante el curso del viaje si el derecho común no le impidiere modificar unilateralmente su contrato: imaginen que el capitán decidiere  cobrarle un extra a cada pasajero mientras está en el aire, y que les prometa lanzarlos desde el avión si no lo pagan.  Debemos pensar en estos otros casos de monopolios, que resultan del contexto legal en que las partes negocian.

b) El monopolio que resulta de una posición dominante sólo es preocupante si existen obstáculos reales que impidan a otros agentes intervenir en el mercado. No nos preocupa que exista una sola línea área proveyendo servicios en una ruta determinada si no existe nada que impida a otra línea competir en esa ruta también. Si, sin existir un obstáculo de entrada, un monopolio se mantiene, casi podemos asumir que el consumidor no está siendo afectado. Si el monopolista aprovecha su posición para transferir costos al consumidor, es sólo cuestión de esperar la entrada de otro competidor. Ante un monopolio, entonces, debemos atacar las causas que impiden la entrada de nuevos competidores (desde la estructura de financiamiento hasta la burocracia de permisos gubernamentales) y no al monopolio mismo.

Información incompleta o imperfecta

Aquí radica la trampa del argumento central sobre el que he basado esta exposición. La idea de que dos individuos o empresas pueden negociar eficientemente en ausencia de obstáculos casi siempre asume que las partes intercambian información veraz y completa. Cuando una de las partes manipula u omite información está en condiciones de imponer a la contraparte costos que en un ambiente de información transparente no serían aceptados. Cuando la información no es perfecta, entonces, una de las proposiciones fundamentales inherentes al modelo de análisis que estamos sugiriendo se desploma. Cuando la información es perfecta  podemos afirmar que  un individuo que  ha contratado, es decir, que ha dado su consentimiento, ha encontrado alguna eficiencia en el negocio, porque asumimos que todo individuo es racional y que nadie contrata para perder. Cuando la información no es completa no estamos tan seguros.

La ley puede y debe intervenir para obligar al proveedor  a ofrecer información al público, y sancionar el suministro de información falsa o incompleta. Esta es una esfera en que la intervención de la ley no sólo es necesaria, porque el mercado no produciría ese efecto naturalmente, sino además provechosa. Nuestros temores acerca de una intervención desatinada de la ley son infundados cuando se trata de esta materia. La información no puede hacer ningún daño y sí mucho provecho, pues tiene un efecto directo en la reducción de los costos que las partes enfrentan al negociar. Las mejores leyes de protección al consumidor son leyes de información: reglas que regulan advertencias, publicidad[17], etiquetado, en el caso de productos de consumo masivo; reglas que regulan información acerca de la situación financiera de las empresas emisoras de títulos, en el caso de los mercados de valores[18]; reglas que regulan información sobre las cualificaciones académicas de algunos profesionales en sectores claves como la medicina, la ingeniería y el Derecho. Nuestro derecho común no está totalmente desprovisto de reglas de información. El artículo 1602 del Código Civil, por ejemplo, obliga al vendedor a informar claramente al comprador acerca de la extensión de sus obligaciones. Esta disposición fue “descubierta” por expertos y jueces franceses que querían atribuirle un fundamento jurídico al movimiento de protección al consumidor.

El derecho común, no obstante, es notoriamente insuficiente en lo que concierne a obligar al proveedor a informar. Por ello casi todos los derechos romano germánicos han trascendido el descubrimiento del artículo 1602 y se han movido a estadios superiores con la promulgación de leyes de protección al consumidor, como es el caso de la Ley francesa de 1989 que protege al adquirente de un inmueble. Independientemente de las críticas que pudiere merecer ese texto de ley, basadas todas en el argumento de conservadurismo legislativo que he expuesto a través de las secciones precedentes, es innegable que el mercado no tendrá condiciones idóneas de información sin la intervención del legislador.

Conclusiones

El derecho común es insuficiente para proteger adecuadamente al consumidor, pero tiene una gran virtud: reposa sobre un respeto religioso a la voluntad de las partes. Esto es bueno porque el consumidor está siempre en mejores condiciones que el legislador para determinar la protección que necesita o quiere, y el precio que está dispuesto a pagar por esa protección.

A veces la dinámica natural del mercado se trastorna y el consumidor no puede alcanzar resultados eficientes por contrato. La distorsión más importante es tal vez la carencia de información veraz y completa. En esos casos aceptamos la intervención del legislador, pero sugerimos moderación, y concentrarse más en las causas de la distorsión que en sus efectos.

Si tuviera que escoger entre el derecho común y lo que ha venido después, escogería siempre al derecho común. Si me dieran la oportunidad de tener además una ley, una sola, me inclinaría por una ley de información, una que obligue a los diversos agentes del mercado a informar completa y transparentemente.

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[1] Esta idea se deriva del postulado central sobre el que descansa todo análisis económico del Derecho, enunciado originalmente por Ronald Coase (The problem of social cost, 1960)  y bautizado luego por Stigler como “el Teorema de Coase”. Ver Coase, The firm, the market, and the law, University of Chicago Press, Chicago, 1988. [2] He desarrollado esta ecuación con cierto detalle en “La estructura económica de un sistema jurídico”. [3] Aun en esta esfera, los expertos discuten qué tan eficiente es garantizarle a la víctima una compensación. Aunque hay consenso en que el agente del daño debe pagar, para obligarlo a internalizar el costo de sus actividades, no hay consenso en si debe pagarle a la víctima. Algunos temen que garantizarle una compensación a la víctima, que es el régimen vigente en nuestro sistema, con ciertas excepciones, no produce el incentivo correcto en la víctima, que podría estar en condiciones de evitar el daño a un menor costo que el agente. Se ha propuesto que el agente pague al Estado (una especie de impuesto al daño, que se refleja, por ejemplo, en los daños y perjuicios punitivos del derecho anglosajón) o que el juez estime en cada caso quién estaba en mejores condiciones de evitar el daño, si la víctima o el agente, posición ésta que se remonta a la jurisprudencia norteamericana del juez Learned Hand. Ver Calabresi y  Melamed, One view of the cathedral, en Law, economics, and philosophy, Rowman & Littlefield Publishers, Inc, Savage, 1989. Ver además Barnes y Stout, Cases and materials on law and economics, Saint Paul, West Publishing Co., 1992. [4] He desarrollado la diferencia entre las normas imperativas y las supletorias en lo que concierne a su impacto sobre la eficiencia de las negociaciones en “Decisiones estratégicas en el uso y diseño de las compañías por acciones” (Ponencia presentada en el Seminario Sobre Sociedades Comerciales de la Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc., Santiago, 11 de julio de 1998). [5] Este es el planteamiento original del teorema de Coase. [6] Es un mandatario particular, porque interviene su interés personal y no sólo el del mandante, como en el mandato ordinario, pero en general está sujeto a los mismos principios que este último (ver Collart Dutilleul y Delebecque, Contrats civils et comerciaux,  Dalloz, 1996). [7] Ver SCJ 5 de marzo de 1954, BJ 524. [8] SCJ 26 de noviembre de 1969, BJ 708 [9] Ver sobre este tema Cabrera, Análisis jurídico y económico de la ley 173 de 1966 sobre protección a los agentes importadores de mercaderías y productos. Estudio comparado, tesis, PUCMM, Santo Domingo, 1994. [10] Para un análisis exhaustivo de esta interpretación jurisprudencial y sus efectos, ver Alvarez, Efectos de la legislación especial en el derecho común del arrendamiento urbano en la República Dominicana, Tesis,  PUCMM, Santo Domingo, 1996. [11] Para un análisis de los efectos económicos de la terminación ad nutum (at will) en el contrato de trabajo, ver Posner, Overcoming law, Harvard University Press, Cambridge, 1995. [12] He desarrollado este tema de manera extensa en “La venta de la cosa de otro”, tesis, PUCMM, Santiago, 1989. [13] Ver Melo, La venta de la cosa de otro, citada. [14] Cass., 1era civ., 19 de julio de 1988. [15] Cass., 1era civ., 14 de noviembre de 1988. [16] Ver Collart Dutilleul y Delebecque, obra citada. [17] Ver sobre este tema Hidalgo y Ortega, La publicidad en el marco de la protección al consumidor, tesis, PUCMM, Santo Domingo, 1996; y Guzmán y Espinosa, Aspectos jurídicos de la publicidad comparativa, tesis, PUCMM, Santo Domingo, 1998. [18] Ver sobre este aspecto Easterbrook y Fischel, The economic structure of corporate law, Harvard University Press, Cambridge, 1990.